Estou escrevendo meio que de
improviso, inclusive resgatando algumas coisas de memória da minha dissertação,
porque acho que no dia de hoje seria necessário esclarecer uma importante dicotomia
entre tipos jurídicos ideais. Lá vai:
Creio que uma das maiores
conquistas civilizacionais humanas seja a transição de uma concepção de sistema
jurídico que eu chamarei aqui exclusivo
para uma compreensão inclusiva dos
sujeitos em relação ao direito.
Ao dizer que determinado
ordenamento jurídico é exclusivo, estou pensando em um sistema no qual o
sujeito que comete um ilícito é eliminado da sociedade. A sanção jurídica
aplicável corresponde, de modo geral, a alguma forma de se expelir o indivíduo
do sistema, retirando-lhe a qualidade de sujeito de direito.
É o exemplo clássico da tribo que
expulsa o pecador para o deserto ou para a selva:
“Caramba! Ele tocou o alimento sacrificado ao Bode de Ouro! Joguem esse
imundo no deserto!”
Excluído do grupo, isolado no
ambiente hostil, o violador está invariavelmente destinado à morte. Aliás, a
pena de morte é por si outro exemplo óbvio, embora lembrado de forma
surpreendentemente rara ao descrever esse tipo de sistema.
Isso ajuda a compreender também a
natureza de instituições como a do homo
sacer, entre os romanos. Absolutamente excluído do convívio com outros
seres humanos, o homo sacer vagava
sem rumo, sendo inclusive lícito a qualquer um matá-lo sem que isso implicasse
qualquer punição.
Sacer, que traduzimos por “sagrado”, é tudo aquilo que está no limite entre o mundo terreno e o santo. Santidade está etimologicamente ligada a
sanctio, “sanção”, de modo que as
coisas santas na origem são aquelas às quais o direito romano ligava algum tipo
de isolamento das coisas terrenas. Não à toa, os túmulos e os muros das cidades
eram considerados santos pelo direito, pois servem para isolar coisas magicamente. Cientes da derivação dos termos, podemos
entender o “homem sagrado” como um “homem isolado, interditado”, por causa de
uma conduta sancionada. Não por acaso também o guloso que comeu as frutas do Bode-deus foi chamado acima de "imundo", pois o imundo é i-mundo, a negação do mundo, o que não tem lugar no convívio.
Por outro lado, o modelo que
denomino inclusivo, típico do direito ocidental moderno, é aquele no qual o
violador não é excluído do sistema. Ainda que condenado e isolado do convívio
dos outros por meio do encarceramento, ele não deixa de ser sujeito de direito
em relação àquele ordenamento.
Obviamente que estou descrevendo
tipos ideais, sem nenhuma pretensão positivista de que eles tenham se sucedido mecânica
e totalmente um ao outro. Afinal, a persistência da pena de morte (ela, mais
uma vez) em vários ordenamentos nacionais está aí para demonstrar a dificuldade
de se encontrar sistemas puramente inclusivos, por assim dizer. De qualquer
modo, a situação predominante em teoria nos
ordenamentos contemporâneos é a manutenção da inclusão, cada vez mais até mesmo, pasme, no
tocante às situações beligerantes entre Estados.
Afinal de contas, por mais que
isso de fato aconteça, sair torturando e matando presos nas delegacias e penitenciárias
não é uma situação que se justifique, do ponto de vista do sistema vigente. De
qualquer modo, a consciência quanto à insustentabilidade dessa situação se
traduz, conforme estou tentando demonstrar, em um ganho civilizacional
inestimável.
Impedir o Estado de anular física
e ou simbolicamente os indivíduos corresponde a uma garantia absolutamente
fundamental, que protege não apenas quem comete atos ilícitos, mas qualquer
pessoa que se veja repentinamente sujeita ao arbítrio de agentes estatais ou de
outros cidadãos que eventualmente se creiam respaldados pelo direito, pela
moral, pelo espírito do povo ou qualquer coisa que o valha. Defender qualquer retrocesso
em relação a isso equivale a dar um cheque em branco sobre a vida de todos os
indivíduos da coletividade – inclusive, adivinhe só, de si mesmo. Não sei quanto a vocês, podem me chamar de ingênuo o quanto quiserem, mas eu prefiro não correr o risco de ser eliminado pelo Estado - culpado ou não... só acho que, em vista disso, os mesmos que reclamam tanto da interferência do Estado na sua liberdade individual deveriam ser os primeiros a defender a prevalência dos Direitos Humanos sobre a razão de Estado ou qualquer noção vaga de bem comum.
Muito mais do que qualquer
distinção entre cidadãos de bem e bandidos, busca-se assim afirmar a condição
jurídica de cidadão em lugar da de súdito.
